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6 de Abril de 2020

A Flexibilização da Indisponibilidade e Supremacia do Interesse Público

Rosana Miranda
Publicado por Rosana Miranda
há 5 anos

A noção clássica de interesse público aparece no Direito Administrativo a partir da Constituição do Estado de Direito, como fundamento, limite e instrumento do poder da função administrativa, configurando, assim, o seu meio e fim[1], o de gerir os interesses da coletividade visando o bem estar e à satisfação dos indivíduos.

Partindo desse conceito, o Direito Administrativo passou a destacar o elemento finalidade na ação administrativa, pois a essência da função situa-se na preordenação do poder a um fim público, logo, a legitimidade dos atos administrativos está condicionada ao atendimento do interesse público, o fim maior do Estado, a meta que se deve alcançar.

O interesse público é o fundamento do direito administrativo que confere sentido a todos os seus atos, explica a peculiaridade de seus princípios e suas soluções, é considerado uma norma implícita que decorre da leitura teleológica e sistemática do conjunto de normas que veiculam a Administração Pública.

Lúcia Valle Figueiredo entende que o conceito de interesse público pode ter conotações diversas dependendo da época, situação socioeconômica e das metas a atingir.

Marçal Justen filho, por sua vez, defende que o interesse público se perfaz com a satisfação das necessidades dos segmentos da população, em um momento concreto, buscando a realização dos valores fundamentais.[2]

Modernamente, o interesse público divide-se em primário e secundário. O primeiro trata da realização de políticas públicas direcionadas ao bem estar social. Satisfaz o interesse da coletividade, do conjunto social. Justifica o regime jurídico administrativo e pode ser compreendido como o próprio interesse social, o interesse da coletividade como um todo. Pode-se afirmar, também, que os interesses primários estão ligados aos objetivos do próprio Estado e que não são interesses ligados as escolhas de mera conveniência, mas sim determinações que emanam do texto constitucional.

Já o interesse público secundário, em regra, tem cunho patrimonial, decorre do fato de que o Estado também é uma pessoa jurídica e como tal possui interesses particulares que satisfazem suas necessidades. Estes interesses devem conviver com os demais interesses individuais de maneira harmônica.

O Ministro Humberto Martins do Superior Tribunal de Justiça, em voto proferido no Recurso Especial nº º 1.356.260 – SC, ensina:

“É imprescindível ponderar, também, a distinção entre interesse público primário e secundário. Este é meramente o interesse patrimonial da administração pública, que deve ser tutelado, mas não sobrepujando o interesse público primário, que é a razão de ser do Estado e sintetiza-se na promoção do bem-estar social.”

No mesmo sentido, Luís Roberto Barroso[3], assim se manifesta:

“O interesse público primário é a razão de ser do Estado, e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem-estar social. Estes são os interesses de toda a sociedade. O interesse público secundário é o da pessoa jurídica de direito público que seja parte em um determinada relação jurídica – quer se trate da União, do Estado-membro, do Município ou das autarquias. Em ampla medida, pode ser identificado como interesse do erário, que é o de maximizar a arrecadação e minimizar despesas.”

Assim, temos que o interesse público primário está diretamente ligado ao interesse da coletividade como um todo, tendo como base os direitos fundamentais protegidos constitucionalmente e, por sua vez, o interesse público secundário refere-se a efetiva atuação da Administração. E em ambos os casos deve-se considerar as necessidades da população no caso concreto, a fim de verificar a melhor maneira de aplicá-los.

Tão ligada a indisponibilidade do interesse público, está a supremacia de tais interesses, de modo que o Direito Administrativo prevê que o interesse público deve sempre prevalecer sobre o direito privado quando estes colidirem, cabendo a Administração impor a outrem a sua vontade.

Segundo Diogenes Gasparini[4], "no embate entre o interesse público e o particular há de prevalecer o interesse público". A lição é repetida por José dos Santos Carvalho Filho[5] e alcança o seguinte contorno: "os interesses da Administração Pública sobrepõem-se aos particulares, no caso de com estes colidir"

Embora essa supremacia seja prerrogativa inerente à Administração Pública, deve-se estar em consonância com o princípio da legalidade, uma vez que está adstrita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração, através da sua discricionariedade.

A autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro[6] entende que esse princípio está presente tanto na elaboração da lei, influenciando o legislador a levar em conta o interesse que se busca proteger, como no momento da sua execução em concreto.

A administração possui uma série de prerrogativas que garantem a sua posição de supremacia sobre o particular, dentre elas há as chamadas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, que estudaremos adiante.

Não obstante, a doutrina contemporânea traz novos apontamentos acerca da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, sob o argumento de que em uma ordem social democrática, essa oposição não pode ser vista como simples antagonismo. Pois, a predominância de um sobre o outro, em dada situação, não elimina ou anula os interesses do “inferior”.

Por sua vez, a Procuradora do Estado do Rio de Janeiro, Patrícia Baptista[7] considera que a supremacia do interesse público sobre o particular presta-se a legitimar o desequilíbrio nas relações jurídicas entre a Administração e os Administrados, acompanhada, muitas vezes, de um caráter autoritário.

Ainda nos ensinamentos da autora, a sociedade contemporânea é uma sociedade pluralista e a dicotomia interesse público-privado não é mais suficiente para compendiar o problema dos fins da Administração Pública.

Parece-nos que a alternativa mais adequada nesse ponto é a chamada ponderação de interesses, dando lugar a máxima realização de interesses envolvidos como fundamento e como fim da atividade administrativa, ensejando maior segurança jurídica a todos os envolvidos na relação, posto que a sociedade não ficaria à mercê da permanente ameaça de invocação da "supremacia do interesse público".

Nesse sentido, Gustavo Binenbojm ensina que há um vazio no conceito da supremacia do interesse público sobre o interesse do particular, vez que, caso haja colisão entre eles, o primeiro termina por dirimir o segundo, assim:

“se a constituição estabelece quando e em que medida direitos individuais podem ser restringidos, (I) o fundamento da restrição é a norma constitucional específica, e não dito princípio, e (II) a medida de restrição, conforme, permitida pela Constituição é dada por uma norma de proporção e preservação recíproca dos interesses em conflito, e não a prevalência a priore do coletivo sobre o individual.”[8]

O Ministro Jorge Mussi do Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:

“O princípio constitucional da supremacia do interesse público, como modernamente compreendido, impõe ao administrador ponderar, diante do caso concreto, o conflito de interesses entre o público e o privado, a fim de definir, à luz da proporcionalidade, qual direito deve prevalecer sobre os demais.”[9]

De fato, não é sempre que haverá espaço para essa ponderação de interesses pela Administração, apenas será cabível quando a lei pré estabelecer uma prioridade clara entre os interesses conflitantes, considerando a obtenção do melhor resultado com a menor perda diante do caso concreto.

Em última análise, a professora Odete Medauar explica a indisponibilidade do interesse público como consequência da sua supremacia. Maria Sylvia também parte dessa ideia, certa de que os interesses qualificados como próprios da coletividade não se encontram à livre disposição de quem quer que seja.

Em sentido amplo, a indisponibilidade acentua que os interesses pertencentes à coletividade não se colocam sob a livre disposição de quem quer que seja, inclusive do administrador. Trata-se de interesses em relação aos quais incumbe apenas curá-los.

Contudo, tanto a supremacia, quanto a indisponibilidade do interesse público como axioma de direito administrativo, vem sendo questionada e colocada em xeque pela doutrina contemporânea, certos de que o interesse público legalizado não sendo, por essência, superior precisa concorrer com as demais categorias de interesses para a formação da vontade administrativa.

Assim, a doutrina aponta uma certa flexibilização dessa indisponibilidade, para que exercendo legalmente as funções que lhe forem atribuídas, a Administração tenha o poder-dever de realizar suas atividades ensejando a máximo de eficiência.

Partindo dessa flexibilização, pode se dizer que há a existência de interesses públicos disponíveis, que são justamente os interesses secundários, por tratar-se de aspectos patrimoniais da Administração.

A flexibilização deste conceito apresenta grande relevância no Direito, posto que em diversas situações práticas é necessário ponderar interesses públicos definidos em lei, comparando-os com outros igualmente tutelados, embora sejam concorrentes, pretendendo a mais justa aplicação do direito.

Referências Bibliográficas

· AMARAL, Paulo Osternack. Vantagens, Desvantagens e Peculiaridades da Arbitragem Envolvendo o Poder Público. Arbitragem e poder Público / coordenação Cesar A. Guimaraes Pereira, Eduardo Talamini. – São Paulo: Saraiva, 2010.

· BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Grandes Temas de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009.

· BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo. - Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

· BARROSO, Luis Roberto. Prefácio à obra de Daniel Sarmento, Interesses públicos versus interesses privados: descontruindo o princípio da supremacia do interesse público, 2005.

· BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

· CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

· COSTA JÚNIOR, Eduardo Carone. A indisponibilidade do interesse público e a arbitragem nas concessões de serviço público. Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP, Belo Horizonte, s e t. 2 0 0 2. Disponível em:

. Acesso em: fevereiro/2014

· DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. – 24 ed. – São Paulo: Atlas, 2011.

· FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

· GRANDE JÚNIOR, Cláudio. A proporcionalização do interesse público no direito administrativo brasileiro. Fórum Administrativo – Direito Público – FA, Belo Horizonte, ano 6, n.65, 2006.

Disponível em:

Acesso em: 12 mar 2014.

· JUESTEN FILHO, Marçal. Conceito de interesse público e a “personalização” do Direito Administrativo, Revista Trimestral de Direito público n. 26, São Paulo: Malheiros 1999.

· MARQUES NETO. Floriano de Azevedo. Interesses Públicos e privados na atividade estatal de regulação. São Paulo: Atlas, 2012.

· MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

· MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.


[1] MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. P. 185-186.

[2] Conceito de interesse público e a “personalização” do Direito Administrativo, Revista Trimestral de Direito público n. 26, São Paulo: Malheiros 1999, p. 129.

[3] Prefácio à obra de Daniel Sarmento, Interesses públicos versus interesses privados: descontruindo o princípio da supremacia do interesse público, 2005.

[4] Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva 1995.

[5] Manual de direito administrativo. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

[6] Direito administrativo. – 24 ed. – são Paulo: Atlas, 2011.

[7] Transformações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

[8] BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 94.

[9] Recurso em Mandado de Segurança nº 27.428 GO, publicado no dje em 14/03/2011.

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